Türk Borçlar Kanunu ve CIGS - Av. Ali Haydar Bektaş Hukuk ve Danışmanlık

27.12.2023

TÜRK BORÇLAR KANUNU VE CISG’A GÖRE SATIŞ SÖZLEŞMESİNDE HASARIN GEÇİŞİ

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER............................................................................................................................I KISALTMALAR ..................................................................................................................... III 1.GİRİŞ....................................................................................................................................... 1

HASAR KA VRAMI .............................................................................................................. 2

2.1. Genel Olarak.................................................................................................................... 2 2.2. Geniş Anlamda Hasar ...................................................................................................... 2 2.3. Dar Anlamda Hasar ......................................................................................................... 3 2.4. Hasarın Görünüm Şekilleri.............................................................................................. 4

2.4.1. Edim Hasarı .............................................................................................................. 4

2.4.2. Karşı Edim Hasarı .................................................................................................... 5

SATIŞ SÖZLEŞMESİNDE HASARIN GEÇİŞİ................................................................... 7

3.1. Genel Olarak.................................................................................................................... 7

3.2. Görünüm Şekillerine Göre Hasarın Geçişi...................................................................... 7

3.3. Çeşitli İlkelere Göre Hasarın Geçişi................................................................................ 8

TÜRK BORÇLAR KANUNUNA GÖRE SATIŞ SÖZLEŞMESİNDE HASARIN GEÇİŞİ .................................................................................................................................................. 10

4.1. Genel Ve Özel Düzenleme (TBK m. 136 Ve TBK m. 208) ......................................... 10 4.1.1. Hasarın Geçişine İlişkin Genel Düzenleme (TBK m. 136) .................................... 10 4.1.2. TBK m.136 İle TBK m. 208 Arasındaki İlişki ....................................................... 11

4.2. Hasarın Geçiş Anı ......................................................................................................... 12 4.2.1. Edim Hasarının Geçiş Anı...................................................................................... 12 4.2.1.1. Parça Satışlarında ............................................................................................ 12 4.2.1.2. Çeşit Satışlarında ............................................................................................. 13 4.2.2. Bedel Hasarının Geçiş Anı ..................................................................................... 15

4.2.2.1. Aranacak Borçlarda ......................................................................................... 15 4.2.2.2. Götürülecek Borçlarda .................................................................................... 16 4.2.2.3. Gönderilecek Borçlarda................................................................................... 16

4.3. Şarta Bağlı Satışlarda Hasarın Geçişi............................................................................ 17 4.3.1. Geciktirici Şarta Bağlı Satışlarda ........................................................................... 17 4.3.2. Bozucu Şarta Bağlı Satışlarda ................................................................................ 18

4.4. Hasarın Geçişine Engel Durumlar ................................................................................. 19 4.4.1. Genel Olarak........................................................................................................... 19 4.4.2. Kanundan Kaynaklanan İstisnai Haller .................................................................. 19 4.4.3. Sözleşmeden Kaynaklanan İstisnai Haller ............................................................. 20 4.4.4. Durumun Gereğinden Kaynaklanan İstisnai Haller ............................................... 20

4.5. Hasarın Geçmesinin Sonuçları ...................................................................................... 21

4.6. Taşınmaz Satışında Hasarın Geçmesi ........................................................................... 22

VİYANA SATIM SÖZLEŞMESİNE GÖRE (CISG) HASARIN GEÇİŞİ.........................23 5.1. CISG Uyarınca Hasarın Geçişine İlişkin Temel Kural ................................................. 23 5.2. CISG Uyarınca Hasarın Geçiş Anı................................................................................ 23 5.2.1.Gönderilecek Borç İçeren Satışlarda ....................................................................... 23 5.2.2. Nakil Hâlindeki Malların Satışında ........................................................................ 26 5.2.3. Aranacak Borç İçeren Satışlarda ............................................................................ 26 5.3. Hasarın Geçmesinin Sonuçları ...................................................................................... 27 5.3.1.Alıcının Satış Bedelini Ödeme ve Satılanı Teslim Alma Yükümlülüğü ................. 27 5.3.2.Alıcının Satıcıyı Sözleşmeye Uygun Malın Teslimine Zorlayamaması ................. 28
SONUÇ ................................................................................................................................ 30

KAYNAKÇA ........................................................................................................................... 31

KISALTMALAR

III

a.g.e. : Adı geçen eser
Bkz : Bakınız
C. : Cilt
CISG : Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş

Milletler Antlaşması E. : Esas

e.BK :818 Sayılı Borçlar Kanunu H.D. : Hukuk Dairesi
K. : Karar
m. : Madde

No : Numara
s. : Sayfa
TBK :6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu vb. : Ve benzeri
vd. : Ve devamı
Y. : Yıl
Yarg. : Yargıtay
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

1.GİRİŞ

Bu çalışmanın konusu gerek günlük hayatın gerekse ticari akışın içinde çok önemli bir konu olan satış sözleşmesine ilişkin olup, çalışmada TBK ve CISG’e göre satış sözleşmesinde hasarın geçişi hususu incelenecektir.

Hasarın geçişi, borçlar hukukundaki en eski ve temel problemlerden biri olup, konunun tartışılmaya başlanması Roma hukukuna kadar dayanmaktadır. Bununla beraber gelişen teknoloji ve gün geçtikçe büyüyen ticaret hacmi, akdedilen satış sözleşmesi sayısını ve satış sözleşmesinde hasara sözleşmenin taraflarından hangisinin katlanacağı meselesinin önemini artırmaktadır.

Günümüzde gerek ulusal gerekse uluslararası anlamda büyüyen ve hem niceliksel hem de niteliksel olarak büyük ekonomik hareketlere yol açan ticari faaliyetlerin yapılması sıklaşmış, bu da tarafların karşı karşıya kaldıkları ekonomik riski arttırmıştır. Bununla beraber günlük hayatta satış sözleşmesinin zayıf tarafı olan tüketiciler bakımından da hasar meselesi önem taşımaktadır. İşte, satış sözleşmesinde hasarın geçişine ilişkin düzenlemeler, satış sözleşmesiyle borç altına giren taraflar arasında, tehlikenin nasıl dağıtılacağını düzenlemekte ve böylece alış- veriş hayatının tüm aktörlerini yakından ilgilendirmektedir.

İnceleme yapılırken hasar kavramına ilişkin genel açıklamalar yapılacak, daha sonra münferit olarak TBK ve CISG’e göre hasarın geçişi konusundaki düzenlemeler izah edilmeye çalışılacaktır. Bunlar yapılırken doktrindeki tartışmalı olan hususlara değinilerek konu aydınlatılmaya çalışılacaktır.

2.1. Genel Olarak

HASAR KAVRAMI

Hasarın geçişi konusunu incelemeden evvel hasar kavramının açıklanmasında fayda vardır. Kavram TBK’ da açıkça tanımlanmamış olsa da birçok madde de bu terime yer verilmiştir. Belirtmemiz gerekir ki hasar kavramı birden çok ve farklı şekilde içi doldurulan bir kavram olup, burada geniş ve dar anlamda hasar ayrımına gidilmelidir.1

2.2. Geniş Anlamda Hasar

Geniş anlamda hasar veya başka bir tabirle eşya hasarı hukuki bir terim olup, aynı zamanda günlük hayatta kullanılan hasar kavramı ile de örtüşmektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere eşya hasarı, herhangi bir vakanın sebep olduğu kırılma, zedelenme vb. fiziksel zarardır. Günlük dilde hasar kavramı zararın hukuki boyutuna dair olmasa da belirtmek gerekir ki eşya hasarı eşya hukukunun konusudur.2 Burada zarara uğrayan malın bir hukuki ilişkiye konu olmasına gerek yoktur zira her koşulda mal ile malik arasında bir ilişki mevcuttur. Dolayısı ile söz konusu eşyaya dair hasara kimin katlanacağı ortadadır.3 Romalılar bunu “casum sentit dominus” yani hasara malik katlanır ifadesi ile ilkeleştirmiştir.4

Bildiğimiz üzere eşya üzerinde birden fazla ayni hak tesis etmek mümkündür. Bu noktada eşyanın uğradığı hasara yalnızca malik değil tüm hak sahipleri katlanacaktır zira eşya hasarı

1 T. Akıntürk, Satım Akdinde Hasarın İntikali, Ankara, 1966, s. 21 ; C. Yavuz/F. Acar/B. Özen, Türk Borçlar Kanunu Özel Hükümler, 10. Bası, İstanbul, 2014, s. 70.
2 S. Altay, Satım Sözleşmesinde Hasarın Geçişi, İstanbul, 2008, s. 5 ; M. Oruç, Satış Sözleşmesinde Riskin Geçişi, İstanbul, 2015, s. 11.

3 Y. M. Atamer, “Satım Sözleşmesinde Hasarın İntikali Anı”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, İstanbul, 2010, s. 131.
4 R. Serozan, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, 2002, s. 104 ; Y. M. Atamer, Hasarın İntikali, s. 132.

herhangi bir borç ilişkisinin mevcudiyetine bağlı değil doğrudan eşya üzerinde oluşan ve sorumluluğu kimseye yüklenemeyen bir hasardır.5

2.3. Dar Anlamda Hasar

Dar anlamda hasar veya başka bir ifade ile borca ilişkin hasar (Gefahr), borçlar hukukunun konusuna giren hasar olup, çalışmamızda da incelenecek hasar türüdür. Borca ilişkin hasar yalnızca borç ilişkilerinde gündeme gelir ve yalnızca borcun geçerli olarak doğmasından sonra ortaya çıkar.6

Borca ilişkin hasar, taraflara yüklenemeyecek sebepler ile borcun doğmasından sonra fakat ifa edilmesinden önce ortaya çıkan edim imkansızlaşmasıdır. Bunun sonucunda taraflardan ya biri ya da ikisi birden hasara katlanma tehdidi altında kalacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken iki önemli husus vardır. Öncelikle borcun ifasına dair imkansızlaşma taraflara yüklenemeyecek bir neden ile ortaya çıkmak zorundadır. Borçlunun sorumlu olarak gösterilebileceği bir neden ile imkansızlaşma varsa hasara dair bir tartışma gündeme gelmeyecektir.7 İkinci olarak imkansızlaşmanın borç doğduktan sonra ortaya çıkması gerekmektedir. Henüz borç doğmadan ortaya çıkan bir imkânsızlık varsa burada yine borca ilişkin hasar gündeme gelmeyecektir.8

Çalışmamızın konusu satış sözleşmesinde hasarın geçişi olsa da borca ilişkin hasarın yalnızca sözleşme kaynaklı borç ilişkilerinde meydana gelmediğini belirtmemiz gerekir. Borç ilişkisi yasal bir haktan ya da tek taraflı bir tasarruftan da doğabilir. Bununla beraber genellikle borç ilişkisinin kaynağı sözleşmelerdir. Sözleşmeler satış sözleşmesinde olduğu gibi iki tarafa borç yükleyebileceği gibi tek tarafa da borç yükleyebilir.

5 H. N. Nomer/B. İ. Engin, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Özel Borç İlişkileri, Cilt I: Satış Sözleşmesi, Birinci Fasikül: Giriş; Madde 207-211, 245, Ankara, 2013, s. 55 ; T. Akıntürk, s. 63.
6 T. Akıntürk, s. 30 ; M. Oruç, s. 16.
7 H. Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I, 6. Tıpkı Bası, İstanbul, 2008, s. 106.

8 “İmkânsızlık, edimin imkânsız olduğu zamana göre ikiye ayrılmakta, borçlunun edimi henüz hukuki işlem kurulurken hâlihazırda imkânsız idiyse başlangıçtaki imkânsızlık; hukuki işlemin kurulmasından sonra imkânsız hâle geldiyse sonraki imkânsızlık olarak nitelendirilmektedir” M. Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık, İstanbul, 1976, s. 75.

2.4. Hasarın Görünüm Şekilleri

Yukarıda da belirttiğimiz üzere borca ilişkin hasar borçlar hukukunun konusuna girmektedir. Bundan dolayı çalışmamızda borca ilişkin hasar üzerinden inceleme yapılacaktır. Borca ilişkin hasar yani; bir borç ilişkisinde ifanın borçlunun sorumlu tutulamayacağı şekilde imkansızlaşması durumu tarafları farklı şekillerde etkilemektedir.9

Burada iki farklı görünüm gündeme gelecektir: Edim ve karşı edim hasarı. Borçlu, kendisinin sorumlu tutulamayacağı şekilde imkansızlaştığı halde borçlandığı edimi ifa etme ya da zararı giderme ihtimali ile karşı karşıyadır. Buna mukabil olarak alacaklı ise borçlunun ifa yükümlülüğünün sona ermesi ve dolayısı ile uğradığı zararı tazmin etmemesi tehlikesi ile yüzleşir.

2.4.1. Edim Hasarı

Edim hasarı kavramının açıklanması hasarın görünüm şekillerini daha net ifade etmek için önemlidir. Ayrıca belirtilmelidir ki edim hasarı kavramının açıklanması karşı edim hasarının açıklanması için adeta bir ön koşul niteliği taşımaktadır.

Belirtmek gerekir ki edim hasarı TBK’ da tanımlanmamış olsa da önemi gereği doktrinde ortaya konulmuştur.10 Edim hasarı kısaca, borçlunun sorumlu tutulamadığı sonraki imkânsızlık hali yani yukarıda borca ilişkin hasar izah edilirken de değinildiği üzere borç ilişkisinin doğumundan sonra, tarafların sorumlu tutulamayacağı sebepler ile edimin ifasının objektif olarak imkansızlaşması hali olarak tanımlanabilir.11

Burada borçlu bakımından kendisi sorumlu olmadığı halde ve objektif olarak imkansız hale gelen bir edim olduğu halde borcu ifa etmek ile yükümlü olma, alacaklı bakımından ise edim ifasını istemekten mahrum kalma tehlikeleri ortaya çıkmaktadır. Buradan da anlaşılacağı üzere edim hasarına taraflardan yalnızca biri katlanacaktır.12

9 M. Oruç, s. 28.
10 M. Oruç, s. 28.
11 M. K. Oğuzman/M. T. Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1, 17. Bası, İstanbul, 2019, s. 571. 12 H. Tandoğan, s. 107; Y. M. Atamer, Hasarın İntikali, s. 133.

Edim hasarına ilişkin kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla beraber TBK m. 136/1’de “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” ifadesi kullanılmaktadır. Doktrinde ise bu ifadenin edim hasarına ilişkin olduğu kabul edilmektedir.13

Edim hasarı hem tek tarafa hem de iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ortaya çıkabilmektedir. Kaldı ki bilindiği üzere tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan yalnızca birine borç yüklenebilmektedir. Dolayısı ile karşı edim olmayan bu sözleşmelerde yalnızca edim hasarının gündeme gelme ihtimali mevcuttur.14 Bunlara bir örnek vermek gerekirse taraflar arasında kurulan sözleşmenin tek tarafa borç yükleyen bir bağış sözleşmesi olması durumunda, bağışlanan malın, tarafların anlaşmasından ve fakat alacaklının bağış konusu malı teslim almasından önce, ifasının imkansızlaşması durumunda, edim hasarı söz konusu olacaktır.

Edim hasarı ile karşı edim hasarı arasında bir mantıksal bağ, birinin diğerinin ön koşulu olma hali mevcuttur.15 Burada belirtmemiz gerekir ki edim hasarının borçluya yüklendiği durumlarda doğal olarak karşı edim hasarı gündeme gelmeyecektir zira borçlu edimini veya yerine geçen şeyi ifa etmiş olacak, buna karşılık asıl edim alacaklısı karşı edimi yerine getirecektir.

2.4.2. Karşı Edim Hasarı

Yukarıda belirttiğimiz üzere karşı edim hasarı aslında edim hasarına bağlı olarak ortaya çıkabilen ve kavramsal olarak da ona bağlı olan bir terimdir. Karşı edim hasarı yalnızca iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ortaya çıkabilecektir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde asıl edimin karşılığında genelde para ödendiğinden karşı edim hasarı kavramı

13 H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 57; R. Serozan (N. Kocayusufpaşaoğlu/H. Hatemi/A. Arpacı), Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 6. Bası, İstanbul, 2014, s. 81 ; M. Oruç, s. 37.
14 H. Tandoğan, s. 107; S. Altay, s. 13

15 S. Altay, s. 12; Y. M. Atamer, Hasarın İntikali, s. 133 ; H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 62.

yerine başka ifadeler de kullanılmaktadır. Örneğin çalışmamızın konusunu teşkil eden satış sözleşmelerinde semen hasarı ya da bedel hasarı ifadeleri de kullanılmaktadır.16

Bilindiği üzere tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, edimler arasında değişim ilkesi mevcut olup, birinin ifası diğerinin ifasına bağlanmakta ve akıbetini belirlemektedir.17 Borcun doğması ile ifası arasındaki dönemde borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebep ile imkansızlaşması sonucu borcundan kurtulan borçlunun, alacaklıdan karşı edimi isteyebilme ihtimali asıl edim alacaklısı için bir zarar tehlikesi oluşturacaktır. Öte yandan borçlu penceresinden bakılacak olursa, ifa kendisinin sorumlu olmadığı bir nedenle imkansızlaştığı halde karşı edimi talep etme hakkının ortadan kalkması tehlikesi mevcut olacaktır. İşte bunların bütününe karşı edim hasarı denmektedir.

Karşı edim hasarı TBK’ da açıkça tanımlanmamış olsa da TBK m. 136/2’nin buna ilişkin bir düzenleme olduğu açıktır: “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.” Görüldüğü üzere kanun koyucu bu konudaki genel kuralı koymuş ve istisna oluşturabilecek durumları da belirtmiştir.

Bu açıklamalardan yapılacak olan bir mantık tahlili ile karşı edim hasarının yalnızca edim hasarına alıcının katlandığı durumlarda ortaya çıkabileceği söylenebilir. Hukuk sistemlerinin bakış açılarına göre karşı edim hasarının hangi anda alıcıya geçeceği değişebilse de edim hasarı satıcıda olduğu sürece karşı edim hasarının gündeme gelmeyeceği açıktır zira bu durumda edim borçlusu sözleşme ile belirlenmiş ifa yükümlülüğünden henüz kurtulmamış ve karşı edime dair bir hasar ortaya çıkmamıştır.

16 Y. M. Atamer, Hasarın İntikali, s. 132 ; H. Tandoğan, s. 107. 17 R. Serozan, İfa, s. 63.

3.1. Genel Olarak

SATIŞ SÖZLEŞMESİNDE HASARIN GEÇİŞİ

Çalışmamızın konusu TBK ve CISG’ a göre hasarın geçişi olsa da bunların detaylı incelemesine geçilmeden evvel satış sözleşmesinde hasarın geçişine dair genel bir bilgilendirmede bulunmak, yukarıda açıklanan hasarın görünüm şekillerine göre geçişi, ayrıca hasarın geçişine dair belli ilkelerin izahını yapmakta fayda görmekteyiz.

Satış sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen, satıcının satılanı, alıcının borçlanmış olduğu bedeli ödemesi karşılığında alıcıya teslim ve mülkiyeti geçirme borcunu üstlendiği hak devrine yönelik sözleşmedir.18 Burada sözleşmenin doğduğu an itibariyle borçlunun kendi veya alıcının sorumluluğunda olmayan bir sebep ile edimini ifa etmesi imkansızlaşabilir. Bu durumda ortaya çıkacak hasara kimin katlanacağı, bu riskin hangi andan itibaren kime geçeceği hasarın geçişine göre belirlenecektir.19

3.2. Görünüm Şekillerine Göre Hasarın Geçişi

Hasarın borç ilişkisinin taraflarına göre farklı anlamlar taşıdığını yukarıda izah etmiş ve edim hasarı ile karşı edim hasarı kavramlarını açıklamaya çalışmıştık. Satış sözleşmesinde edim hasarının geçişi en erken sözleşmenin kurulması anında gündeme gelebilecektir. Zira açıklandığı üzere sözleşmenin kurulmasından önce mevcut olan bir ifa imkansızlığı varsa (başlangıçtaki imkânsızlık) burada hasar kavramından söz edilemeyecektir.20

Ayrıca belirtmek gerekir ki edim hasarının geçişi için son an ise karşı edim hasarının geçtiği andır. Zira mantığa da uygun olarak edim hasarı henüz alıcıya geçmeden karşı edim hasarının alıcıya geçişi söz konusu olmayacaktır.21

18 S. Altay, s. 17; C. Yavuz/F. Acar/B. Özen, s. 49; R. Serozan, Borçlar Özel, s. 87. 19 S. Altay, s. 13; H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 55.
20 M. Oruç, s. 68.
21 Y. M. Atamer, Hasarın İntikali, s. 133.

Satış sözleşmesinde edim hasarından kastedilen “satıcının ediminin” ifasındaki imkansızlaşmadır. Yani buradaki imkansızlaşma yalnızca satıcının satılanı teslim etme ve mülkiyetini alıcıya geçirme borcunu sona erdirebilecektir. Bunun sebebi satış sözleşmesinde alıcının borcunun para yani çeşit olarak tükenmeyen bir borç olmasıdır.22 Buradan da anlaşılacağı üzere satış sözleşmesinde alacaklının ediminin imkansızlaşması ihtimali yoktur. Dolayısı ile satış sözleşmesinde edim hasarının geçmesinden, hasarın “satıcıdan alıcıya” geçmesi anlaşılmaktadır. Bununla beraber taraflar anlaşarak, edim hasarının alıcıya geçtikten sonra tekrar satıcıya geçmesi hususunda anlaşabilirler.

Satış sözleşmesinde karşı edim hasarının geçişi bakımından ise edim hasarının yani tarafların sorumlu tutulamayacağı şekilde ve sözleşmenin doğumundan sonra ortaya çıkan ifa imkansızlığının varlığına bağlı olarak mümkün olduğunu söyleyebiliriz.

Satıcının kendi edimini ifa edememesine rağmen karşı edimi talep edip edemeyeceği karşı edim hasarının alıcıya geçip geçmediğine bağlı olarak değişecektir.23 Burada yanlış anlaşılmaya mahal vermemek adına açıkça belirtilmelidir ki sözleşmenin doğması anında karşı edim hasarı satıcıdadır.

3.3. Çeşitli İlkelere Göre Hasarın Geçişi

Satış sözleşmesinde hasarın geçişine dair üç temel ilke bulunmaktadır. Bunlar farklı hukuk sistemlerince halen uygulanmakta olan ilkeler olup hasarın geçişi hususunda incelenmelidir.

Bu ilkelerden ilki sözleşme ilkesi olup, kaynağını Roma hukukundan almaktadır.24 “Periculum est emptoris” olarak ifade edilen ilke sözleşmenin kurulması ile hasarın alıcıya geçmesini temel almaktadır. Burada satılanın alıcıya teslim edilmemiş olması önem taşımamaktadır. Satış sözleşmesinin geçerli olarak doğması hasarın satıcıdan alıcıya geçmesi için yeterli görülmektedir. Burada dikkat etmek gerekir ki sözleşme ilkesi ancak ve ancak parça borçları

22 S. Altay, s. 18; R. Serozan, İfa, s. 19. 23 H. Tandoğan, s. 106; S. Altay, s. 13. 24 M. Oruç, s. 40.

için geçerli olan bir ilkedir zira cinsin ifasının imkansızlaşması düşünülemez ve dolayısı ile hasarın alıcıya geçmesi söz konusu olamaz.25

Roma’da kabul gören bu sistemde çeşit borçlarına dair hasarın geçmesi konusu oldukça problemli idi. Bununla beraber kısmi bir çözüm olarak çeşidin “ayırt edilerek belirlenmesi” anında hasar yine alıcıya geçmekteydi. Ancak bu yalnızca teslim anında mümkün olacağından Roma’da hasarın en geç teslimde alıcıya geçtiği düşünülmekteydi.

Sözleşme ilkesi ile ilgili açıkça ifade edilebilir ki taraflar arasındaki dengeyi satıcı lehine bozmaktadır. Burada alıcı kendisine hiç devredilmeyen satılana dair bir satış bedeli ödemek zorunda kalabilecektir. Ayrıca satıcının sözleşmenin kurulmasından sonra satılanı gerektiği özenle muhafaza ve teslim etme hususunda da olumsuz bir etki oluşabilecektir.26

İkinci ilke olarak mülkiyetin devri ilkesi gündeme gelecektir ki bu ilke hasarın mülkiyetin alıcıya geçişi ile aynı anda hasarın da alıcıya geçtiği temeline dayanmaktadır. Burada dayanılan temel ifade “res perit domino” yani “hasar malike aittir” ifadesidir.

Burada da tıpkı sözleşme ilkesinde olduğu gibi hasar sözleşmenin kurulması ile alıcıya geçmekte fakat bu sefer mülkiyet de aynı anda alıcıya geçmektedir.27 Burada eleştirilen nokta tahmin edileceği üzere mülkiyetinin geçişinin hasarın geçişi için yeterli görülmesi yani teslimin aranmamasıdır. Tıpkı sözleşme ilkesinde olduğu gibi burada da satıcının sözleşme kurulduktan sonra fakat teslimden önce satılana yeterli ve gerekli özeni göstermemesi ihtimalinin doğacak olmasıdır.

Son olarak mülkiyetin devrinden bağımsız olarak satılanın alıcıya teslimi ile hasarın da alıcıya geçtiği temeline dayanan teslim ilkesi mevcuttur.28 Yani bu ilke gereğince satılanın teslimi anına kadar ortaya çıkabilecek ve ifanın imkansızlaşmasına neden olacak herhangi bir hasara satıcı, teslimden sonra ise alıcı katlanacaktır.

25 T. Rado, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul, 2006, s. 126. 26 H. Tandoğan, s. 111; M. Oruç, s. 44.
27 M. Oruç, s. 44.
28 M. Oruç, s. 32 vd.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere sözleşmenin geçerli şekilde kurulmuş olması yahut mülkiyetin alıcıya geçmiş olması önem taşımamaktadır. Burada kritik husus teslim anıdır. Burada fiili hakimiyet kavramına değer verilmiş ve satılana fiilen hâkim olan tarafın risk almasının daha doğru olduğu düşünülmüştür.29 Bunun dışında belirtmek gerekir ki tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan satış sözleşmesinde teslim ilkesinin uygulanması, karşılıklılık ilkesi ile de örtüşmekte ve taraflar arasındaki dengeyi sağlamaktadır.30

TÜRK BORÇLAR KANUNUNA GÖRE SATIŞ SÖZLEŞMESİNDE HASARIN GEÇİŞİ

4.1. Genel Ve Özel Düzenleme (TBK m. 136 Ve TBK m. 208)

TBK’ya göre satış sözleşmesinde hasarın geçişi konusunu incelemeye başlayacak olursak, bu konuda hem genel hükümlerde bulunan ifa imkansızlığı hükmünü hem de satış sözleşmesine yönelik düzenlenen özel kuralı dikkate alarak beraber değerlendirmemiz gerekmektedir.

4.1.1. Hasarın Geçişine İlişkin Genel Düzenleme (TBK m. 136)

TBK m.136 hükmü hasarın geçişine dair genel bir düzenleme olup, ilk fıkrasında edim hasarının geçişini ikinci fıkrasında ise karşı edim hasarının geçişini düzenlemektedir. Belirtmemiz gerekir ki TBK bu düzenleme bakımından e.BK m.117 ile aynı anlayışı kabul etmiş ve bu konuda bir değişikliğe gitmemiştir.

Burada da ilk fıkrada tarafların sorumlu tutulamayacağı hallerde ifa imkansızlığı ortaya çıkarsa borcun sona ereceği belirtilmiştir. Belirtilmesi gerekir ki TBK m.136 emredici nitelikte bir hüküm değildir ve aksi kararlaştırılabilir. Bu noktada belirtmek gerekir ki taraflar arasında hasarın geçiş anı ile ilgili bir anlaşma var ve geçerli ise bu uygulanır ancak böyle bir anlaşma yok ise hasarın hangi tarafta olduğuna dair kanunun yedek hükümleri uygulanır.31

29 S. Altay, s. 111; M. Oruç, s. 47.
30 H. Tandoğan, s. 111; S. Altay, s. 111. 31 R. Serozan, İfa, s. 195.

İkinci fıkra yani karşı edim hasarının geçişine ilişkin genel kural açıktır. Taraflara yüklenemeyen bir sebep ile ortaya çıkan bir ifa imkansızlığı varsa ve bundan önce asıl edim borçlusu bir bedel elde ettiyse sebepsiz zenginleşme, henüz kendine bir karşı edim yapılmadı ise bunu isteme hakkını kaybedeceği ortaya konulmuştur.

4.1.2. TBK m.136 İle TBK m. 208 Arasındaki İlişki

TBK m.136 borç ilişkilerinde hasarın geçişi bakımından genel kural niteliği taşımaktadır. Bununla beraber yukarıda değindiğimiz üzere tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından edim hasarına alacaklının katlanması halinde karşı edim hasarının doğması gündeme gelecektir. Dolayısı ile satış sözleşmesi bakımından karşı edim hasarının geçişini düzenleyen m. 208 özel hüküm niteliği taşımakta ve önem arz etmektedir. Burada dikkat çekmek gerekir ki parça satışları bakımından genel kuralın uygulanması yeterli olacaktır.32 Zira iki hükmün uygulanması açısından burada bir farklılık ortaya çıkmamaktadır.

Bununla beraber TBK m.208 çeşit borçları bakımından bir yenilik sağlamıştır. Bilindiği üzere çeşit satışlarında edimin ifasının imkansızlığı kural olarak söz konusu olamayacaktır. Bunun söz konusu olabilmesi için satılan şeyin sözleşmeye özgülenmiş olması gerekmektedir. Ancak sözleşmeye özgülenme anı TBK m.136’ da düzenlenmemiştir. O halde çeşit satışları bakımından, çeşidin sözleşmeye özgülendiği an yani edim hasarının alıcıya geçtiği anı belirlemek için TBK m.208 hükmünün karşı edim hasarının geçişi bakımından ifa yerini esas alan kuralı uygulanmalıdır. Çeşit satışlarında edim hasarının geçişi bakımından ifa yerini esas alınması gerektiği kuralı mevcut olsa da karşı edim hasarının geçişi ile ilgi farklı bir kural mevcuttur. TBK m. 136/2 karşı edim hasarını borçluya yüklemektedir. Bununla beraber hasarın geçiş anı bakımından TBK m.208 taşınırlarda zilyetliğin devir anını taşınmazlarda ise tescil anına kadar satıcıda fakat bundan sonra alıcıda olduğunu düzenlemiştir. Aslında iki hüküm arasında uygulama bakımından genellikle bir farklılık çıkmamaktadır. Zira burada değişen yalnızca hasarın geçiş anıdır, genel kural borcun ifa edilme anına kadar hasardan satıcıyı sorumlu tutarken özel kural bu konuda değişiklik getirmektedir. Burada TBK m. 208’in sağladığı başka bir kolaylık ise taşınır satışlarında hem parça hem de çeşit borçları bakımından zilyetliğin devredilme anının hasarın geçişi için esas alınma anı olmasıdır.

32 H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 58.

Bunlar dışında TBK m.208/3 gönderme borcu içeren satışlar bakımından da özel bir düzenleme getirmiş ve satılanın taşıyıcıya teslimi anında hasarın alıcıya geçeceği kuralını koymuştur. Tüm bunlar beraber düşünüldüğünde satış sözleşmesinde hasarın geçişine ilişkin uyuşmazlıkların çıkması halinde özel hüküm niteliği taşıyan TBK m. 208’in uygulama bulacağını söylemek gerekir.

4.2. Hasarın Geçiş Anı
4.2.1. Edim Hasarının Geçiş Anı

4.2.1.1. Parça Satışlarında

TBK m.136/1 mucibince parça satışlarında ortaya çıkan edim hasarına alacaklı katlanır.33 Satış sözleşmesinin konusu parça borcu ise edimin konusu bellidir. Taraflar, çeşit satışlarından farklı olarak burada diğer mallardan tam olarak ayırt edilebilen bir malın satışı üzerinde anlaşırlar. Bundan dolayı sözleşmenin doğmasından sonra taraflara yüklenmeyecek bir sebep ile ifanın imkansızlaşması halinde borçlunun bu edimi yeniden tedarik etme şansı bulunmadığından borç sona erecektir. Dolayısı ile edim hasarına alıcı katlanmaktadır.

Parça satışlarında hasarın geçiş anı sözleşmenin kurulduğu andır. Burada tabii olarak sözleşmenin geçerli ve tam olarak kurulmuş olması gerekmektedir. Bunun dışında sözleşmenin TBK m.27’ye uygun şekilde yani kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmaması ve konusunun başlangıçta imkansız olmaması gerekmektedir. Aksi halde sözleşme kesin hükümsüz olacağından hasarın alıcıya geçişi söz konusu olmayacaktır.

Belirtmemiz gerekir ki hazır olmayanlar arasında yapılan parça satışlarına ilişkin sözleşmeler ile ilgili değinilmesi gereken bir nokta vardır. Bilindiği üzere hazır olmayanlar arasında kurulan ve açık bir kabule dayanan sözleşmeler kabul beyanının önerene ulaşması ile kurulmaktadır. Bununla beraber TBK m.11’de düzenlendiği üzere sözleşmenin hüküm doğurma anı, kurulma anından önceki bir zaman olan kabul beyanının gönderildiği andır. Dolayısı ile sözleşmenin

33 R. Serozan, İfa, s. 81; H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 63

hüküm doğurmaya başladığı anın hasarın geçişi ile ilgili dikkate alınıp alınmayacağı sorusu gündeme gelecektir. Belirtmek gerekir ki bu konuda farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre ortaya çıkacak imkansızlığın başlangıçtaki imkânsızlık mı yoksa sonraki imkânsızlık hali mi olduğunun belirlenmesinde sözleşmenin kurulma anının esas alınması yani edim hasarının, kabul beyanının önerene varması ile alıcıya geçmesi gerekmektedir.34 Bizim de katıldığımız başka bir görüşe göre ise, sözleşmenin kurulmasından önceki bir an olan sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurmaya başladığı an esas alınmalıdır.35

4.2.1.2. Çeşit Satışlarında

Çeşit satışları bakımından hasarın geçişi parça satışına göre daha komplike incelenmek zorundadır. Bunun sebebi cinsin kural olarak telef olamaması yani ifa imkansızlığının gündeme gelememesidir. Bununla beraber bu ilkenin istisnasını oluşturan haller mevcuttur. Örneğin sözleşmeye konu olan çeşidin tamamen yeryüzünde tamamen tükenmesi ya da eğer çeşit satışına ilişkin sözleşme sınırlı çeşide ilişkin ise bu sınırlı çeşidin tamamen telef olması durumunda edimin taraflara yüklenemeyecek sebepler ile imkansızlaşması mümkün olabilecektir.36 Bunlar dışında olağanüstü hallerde de çeşit borcunu ifasının imkansızlaşması söz konusu olabilecektir. Örneğin satış sözleşmesine konu olan çeşidin satışının sözleşme kurulduğu sırada yasalken henüz ifa yapılmadan yasadışı hale gelmesi olağanüstü bir hal olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu durumda taraflara yüklenemeyen sebepler ile ifa imkansızlaşacak ve hasar alıcıya geçecektir.

Belirtmemiz gerekir ki çeşit satışlarında, ifa anından önce çeşit belirli hale getirilir ve sözleşmeye özgülenmiş olur. Bu durumda çeşit borcu adeta parça borcuna dönüşmekte ve taraflara yüklenemeyecek bir sebep ile ifanın imkansızlaşması gündem olabilmektedir. 37 Bununla beraber TBK’da düzenlenen ve satıcının ifa fiillerinin gerçekleştiği yani edim hasarının alıcıya geçtiği anın ifanın nerede olacağına ilişkin kuralı sabittir. Sözleşmenin

34 N. Kocayusufpaşaoğlu (H. Hatemi/R. Serozan/A. Arpacı), Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukukî İşlem, Sözleşme, 6. Tıpkı Bası, İstanbul, 2014, s. 212.

35 T. Akıntürk, s. 122
36 R. Serozan, İfa, s. 170 37 R. Serozan, İfa, s. 79

aranacak, götürülecek yahut gönderilecek bir borç içermesine göre çeşidin sözleşmeye özgülendiği an değişecek, dolayısı ile edim hasarının alıcıya geçtiği an da değişecektir.

Aranacak borçlar bakımından öğretide üç farklı görüş mevcuttur. Bu görüşlere yer vermeden evvel “ayırt etme kavramının” açıklanması gerekmektedir. Ayırt etme cinsiyle belli şeyin ölçme, tartma, sayma vb. eylemlerle belirlenmesini, çeşidin somutlaşıp bireyselleşmesini ifade eder. Böylelikle çeşit borcu parça borcu gibi görülebilecek, sözleşmeye özgülenmiş olacak dolayısı ile ifa imkansızlığı hali de ortaya çıkabilir olacaktır.

İlk görüşe göre çeşit satışlarında hasarın geçtiği an zilyetliğin devredildiği andır zira satışa konu olan çeşidin ayırt edilmesinin zilyetliğin devri ile gerçekleşecektir. İkinci bir görüşe göre ise aranacak borç içeren çeşit satışlarında hasar alıcı yahut onun temsilcisince incelenerek ayırt edilmesi gerekmektedir. Dolayısı ile satıcının kendi başına yapacağı bir ayırt etme geçerli olmayacaktır.38 Bizim de katıldığımız üçüncü bir görüşe göre ise çeşidin alacaklı için ayırt edildiği ve bunun bildirildiği anda hasar alacaklıya geçecektir.39 Belirtmemiz gerekir ki TBK m.86 mucibince çeşit borçlarında aksi anlaşılmadığı müddetçe edimin seçimini borçlu yapacaktır. Bu nedenle satış sözleşmesinde de çeşidin içinden belirli şeyi seçme yetkisi de borçlu olan satıcıya aittir.40 Tabi ki kanun koyucu burada evrensel standartlara uygun, ortalama nitelikte bir mal olması gerekliliğini ortaya koymuş, aksi halde alıcıya malı reddetme imkanı vermiş ve alıcıyı güvence altına almıştır.

Götürülecek borçlar bakımından ifa fiili ile sonucu aynı yerde gerçekleşecektir. Bu satışlarda satılanın ediminin ifasının imkansızlaşması yolda gerçekleşir ise hasara satıcı katlanmaktadır. Bununla beraber satılanı gönderme masrafları ve gecikmeden doğan zararları da satıcı karşılayacaktır. Bununla beraber hangi andan itibaren hasarın yani riskin alıcıya geçeceği konusu götürülecek borçlar bakımından da tartışmalı bir husustur. Bir görüşe göre götürülecek çeşit borçlarında edim hasarının geçişi hususunda ifa yerine göre bir ayrım yapmanın manası yoktur çünkü burada aranacak borç içeren çeşit satışlarında olduğu gibi hasar, zilyetliğin alıcıya geçtiği anda geçmelidir. Bizimde katıldığımız diğer görüşe göre ise satıcının, satılanı alıcının

38 H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 59.
39 N. Kocayusufpaşaoğlu, s. 63; R. Serozan, İfa, s. 82 40 R. Serozan, İfa, s. 79

yerleşim yerine götürerek alıcının malı almaması durumunda temerrüde düşeceği şekilde alıcıya sunması anında hasar alıcıya geçmelidir.41 Zira bu anda çeşit borcu parça borcu gibi görülebilir ve sözleşmeye özgülenebilir.

Son olarak gönderilecek borç içeren çeşit satışları bakımından bunların ifa yeri bakımından aranacak borçlardaki gibi olduğu söylenmelidir. Gönderilecek borçlarda ifa yeri sözleşmenin kurulduğu anda ya satıcının yerleşim yeri ya da malın bulunduğu yer olacaktır. Bununla beraber satıcı satılanı gönderme yükümlülüğüne girdiği için edimin fiili satılanın gönderildiği yer iken sonuçlar satılanın alıcıya vardığı yerde ortaya çıkacaktır. Bu borçlar bakımından parça ya da çeşit ayrımı yapılmaksızın TBK m.208/3 geçerli olacak ve hasarın geçişi satılanın taşıyıcıya teslimi ile gerçekleşeceği söylenebilecektir.

4.2.2. Bedel Hasarının Geçiş Anı

4.2.2.1. Aranacak Borçlarda

Aranacak borç içeren satış sözleşmelerinde satılanın taşınması ve yüklenmesi masraflarına alıcı katlanacaktır. Bu sözleşmelerde edim hasarının parça borcu söz konusu ise sözleşmenin kurulduğu anda, çeşit borçlarında ise satılanın ayırt edilerek sözleşmeye özgülenmesi ile alıcıya geçeceğini yukarıda izah etmiştik. Buna karşılık aranacak borç içeren satış sözleşmelerinde parça-çeşit ayrımı yapılmaksızın bütün satılanlar bakımından bedel hasarının geçiş anı zilyetliğin satıcıdan alıcıya devredildiği an olarak belirlenmiştir. TBK m.208’in getirdiği bu düzenlemenin CISG ile de uyumlu olduğunu belirtmek gerekir. Alıcı zilyetliği devralma konusunda temerrüde düşecek olursa TBK m.208/2 mucibince yine de hasara katlanmak durumunda kalacaktır. Yukarıda bahsedildiği üzere çeşit borçları içeren satışlar bakımından ayırt etme ve bunun bildirilmesi kuralı mevcuttur. O halde burada alıcının çeşit borçları bakımından temerrüde düşmesi için ön koşul olarak ayırt etme ve bildirmenin olduğunu söyleyebiliriz.

41 R. Serozan, İfa, s. 46-48; H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 59

Örnekle açıklamak gerekir ise: Alıcının, 2 ton buğdayı, satıcının ambarına gelerek buradan teslim almasının kararlaştırıldığı çeşit satışı sözleşmesinde, eğer satıcı 2 ton buğdayı çuvallara koyarak ayırmış ve durumu alıcıya bildirmişse, edim hasarı ayırt etme bildiriminin varması anında alıcıya geçer. Ancak alıcı satılanı henüz teslim almadığından, karşı edim hasarı hala satıcıdadır. O hâlde, meydana gelen deprem nedeniyle, 2 ton buğdayın telef olması durumunda, edim hasarına alıcı; karşı edim hasarına ise satıcı katlanır. Böylece, alıcı, kendisine 2 ton buğdayın ifa edilmesi konusunda satıcıyı zorlayamaz. Bunun karşılığında, bedel hasarına katlanan satıcı da satış bedelinin ödenmesi konusunda alıcıyı zorlayamayacaktır. Alıcının bildirimi almasına rağmen, buğdayları uygun sürede teslim almaya gelmemesi durumunda ise, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi söz konusu olur ve bu andan itibaren TBK m. 208/2 gereğince, bedel hasarına da alıcı katlanır.

4.2.2.2. Götürülecek Borçlarda

Götürülecek borç içeren satış sözleşmelerinde ifa fiili ile sonucu aynı yerde gerçekleşmektedir. Aranacak borçlardan farklı olarak burada satıcı zilyetliğini devrini gerçekleştirene kadar hasar yükümlülüğü altındadır. Götürülecek borç içeren satış sözleşmelerinde, aranacak borç içeren satış sözleşmelerinde olduğu gibi, ifa yerine götürülerek zilyetliği alıcıya devredilen malın ayıplı olması, hasarın alıcıya geçmesini engellemez. Bu durumda, ayıplı bir malı teslim eden satıcı, alıcıya karşı, Türk Borçlar Kanunu’nun 219. maddesi ve devamında düzenlenen ayıptan sorumluluk hükümlerine göre sorumlu olur. Bununla birlikte, alıcı ayıplı bir malın ifasını her zaman reddedebileceğinden, alıcının kendisine zilyetliği devredilmek istenen malın zilyetliğini devralmaktan kaçınması durumunda, hasarı satıcı taşımaya devam eder.

4.2.2.3. Gönderilecek Borçlarda

Gönderilecek borç içeren satış sözleşmelerinde bedel hasarının geçişi, Türk Borçlar Kanunu’nun 208. maddesinin 3. fıkrasında özel olarak düzenlenmiştir. Söz konusu fıkra uyarınca, satılan, satıcı tarafından alıcının isteği üzerine ifa yerinden başka bir yere gönderilirse, yarar ve hasar, satılanın “taşıyıcıya teslim edildiği anda” alıcıya geçer. Bununla beraber

doktrinde parça ve çeşit borçları bakımından bir ayrıma gidilip gidilmemesi huşunda bir fikir birliği sağlanamamıştır. Bir görüşe göre gerek parça gerekse çeşit borçları bakımından hasarın geçiş anı m.208/3’te belirtilen taşıyıcıya teslim anıdır. Zira kanun koyucu böyle bir ayrım yapmamış ve zilyetliğin devir anını esas almıştır.42 Bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre ise maddede yalnızca taşıyıcıya teslimden söz edilmiş ve çeşit borcu içeren satışlarda satılanın ayırt edilerek sözleşmeye özgülenmesi, başka bir deyiş ile parça borcu haline getirilmesine yer verilmemiş olup, bu durumda ayırt etme yapılmaksızın satılanın alıcıya gönderilmesi ihtimali doğacaktır. O halde bu görüşe göre ayırt etme işlemi yapılıp satılan sözleşmeye özgülenmeden hasarın alıcıya geçişi mümkün olmayacaktır.43 Zira çeşit satışlarında çeşidin ayırt edilerek sözleşmeye özgülenmesi, hasarın geçişi bakımından olmazsa olmaz bir koşuldur. Bu görüş aynı zamanda CISG’ın ilgili 67/2 maddesi ile uyumludur.44

4.3. Şarta Bağlı Satışlarda Hasarın Geçişi

4.3.1. Geciktirici Şarta Bağlı Satışlarda

Geçici şarta bağlı satışlara ilişkin eski borçlar kanununda düzenleme olmasına rağmen TBK’da böyle bir düzenlemeye yer verilmemiş, bu durumda konuya ilişkin doktrinde farklı görüşlerin oluşmasına sebebiyet vermiştir. Geciktirici koşula bağlanma kavramı gerçekleşmesi muallakta olan bir olguya bağlı olarak hüküm doğuracak sözleşmeleri tanımlamak için kullanılmaktadır. Dolayısı ile satış sözleşmeleri bakımından da gelecekte gerçekleşecek bir olgu yahut olaya bağlı olarak hüküm doğuran satış sözleşmelerine geciktirici şarta bağlı satış sözleşmeleri denilebilir.

42 R. Serozan, İfa, s. 46-47
43 M. Oruç, s. 137
44 CISG Madde 67: “ Satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçer. Satıcının malları belirli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyorsa malların o yerde taşıyıcıya verilmesine kadar hasar alıcıya geçmez. Satıcının malları temsil eden belgeleri alıkoyma hakkı olsa bile, bu, hasarın intikaline etki etmez. Ancak mallar, üzerlerindeki ayırt edici işaretler, taşıma belgeleri, alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir yolla açıkça sözleşmeye tahsis edilmediği sürece hasar alıcıya geçmez.”

Bu sözleşmeler, bahsedilen şart henüz gerçekleşmeden de varlığını sürdürür ancak henüz hüküm ifade etmediği için taraflar henüz doğmamış olan borçlarını birbirlerinden talep edemezler. Geciktirici şarta bağlanmış satış sözleşmelerinde şart henüz gerçekleşmemiş olsa da alıcının beklenen hakkı mevcuttur. Alıcı satılan şeyin mülkiyetini henüz kazanmamış olsa da bu hakkın malvarlıksal bir değer ifade ettiğini belirtmek gerekir. Bu sözleşmelerde hasarın geçişi konusunda doktrinde bir fikir birliği sağlanamamıştır. Bir görüşe göre, şart henüz gerçekleşmeden önce, satılanın alıcıya teslim edilmesi halinde hasarın ancak geciktirici şartın gerçekleşmesi ile alıcıya geçeceği savunulmaktadır.45 Bu görüşe göre teslimle birlikte yarar alıcıya geçerken, hasarın geçmesi için geciktirici şartın gerçekleşmesi gerekmektedir.46 Doktrindeki diğer bir görüşe göre ise, TBK’nın hasarın geçişine ilişkin düzenlediği hükümler, geciktirici şarta bağlanmış satış sözleşmelerine de uygulanmalıdır. TBK’nın hasarın geçişine ilişkin olarak öngördüğü andan; aranacak borç içeren satışlarda zilyetliğin devri, götürülecek borç içeren satışlarda satılanın teslimi, gönderilecek borç içeren satışlarda satılanın bağımsız taşıyıcıya teslimi anından itibaren alıcıya geçer. Dolayısıyla, şartın gerçekleşmesinden önce, satılanın sözleşmenin ifası amacıyla ve şartın ileride gerçekleşeceği beklentisiyle, zilyetliğinin devri hasarın alıcıya geçmesine neden olur.47

4.3.2. Bozucu Şarta Bağlı Satışlarda

Bozucu bir şarta bağlanmış satış sözleşmesi de TBK’da açıkça düzenlenmemiş olup, doktrinde ele alınıp tartışılmaktadır. Bilhassa bozucu şartın gerçekleşmesi halinde sözleşmenin hüküm ve sonuçlarının sona ermesinin geçmişe olan etkisi tartışılan bir husustur. Öte yandan TBK m.173’e göre; bir sözleşmenin sona ermesi gerçekleşip gerçekleşmeyeceği muallakta olan bir olgu yahut olaya bağlanmış ise buna bozucu şarta bağlı sözleşme denilmektedir. Burada sözleşme kurulması ile hüküm ve sonuç doğurmaya başlar ancak ilgili şartın gerçekleşmesi halinde -yahut gerçekleşmemesi- sona ermesi yönünde anlaşma vardır. Bozucu şarta bağlı satış sözleşmesinin, sözleşmenin kurulmasıyla birlikte hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlaması nedeniyle, bozucu şartın gerçekleşmesi anına kadar, hasarın geçişi bakımından şarta bağlı olmayan satış sözleşmelerinde geçerli olan kurallar, bozucu şarta bağlı satış sözleşmeleri

45 M. Aydoğdu/N. Kahveci, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 81. 46 M. Aydoğdu/N. Kahveci, s. 80.
47 H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 65.

bakımından da geçerlidir. Doktrindeki bir görüşe göre TBK m.173/3 gereğince aksi kararlaştırılmadığı müddetçe bozucu şartın gerçekleşmesi ile sözleşmenin sona ermesi geçmişe etkili değildir. Buna karşılık olarak doktrinde ani edimli sözleşmelerde bozucu şartın gerçekleşmesi ile sözleşmenin sona ermesi geçmişe etkilidir.

4.4. Hasarın Geçişine Engel Durumlar

4.4.1. Genel Olarak

TBK’da hasarın geçişine ilişkin genel kuralı ve satış sözleşmesine dair hükmü yukarıda inceledik. Bunun ardından hasarın geçiş anı ve şarta bağlı sözleşmelerde hasarın geçişine dair bilgilendirme yaparak TBK’nın sistemini ortaya koymaya çalıştık. Bunlar genel kurallar olsa da kanundan, sözleşmeden yahut durumun gereğinden dolayı hasarın geçişi engellenebilmektedir.

4.4.2. Kanundan Kaynaklanan İstisnai Haller

Herhangi bir kanun hükmü yahut usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş bir milletlerarası sözleşmede hasarın geçişine dair bildiğimizi genel kurallara istisna oluşturabilecek düzenlemeler bulunabilmektedir. Kaldı ki TBK m. 208’de açıkça düzenlenmiş ve bu istisnai düzenlemeler için açık kapı bırakılmıştır. Bunlara bir örnek vermek gerekirse TBK m. 119’da borçlunun yani satış sözleşmesi bakımından satıcının temerrüdü halinde hasarın alıcıya geçmeyeceği hususu düzenlenmiştir. Bu konuda bizce de mantıklı olan, TBK m.208’in hasarın geçişi için halihazırda zilyetliğin devrini aradığını, temerrüde düşen satıcının zilyetliğin devrini de gerçekleştiremeyeceğinden bu maddeyi kanundan doğan bir istisnai hal olarak sayma gereği olmadığını savunan bir görüş de vardır.

Bununla beraber örneğin aşağıda inceleyeceğimiz TBK m. 245 taşınmaz satışında hasarın geçişi bakımından açıkça kanuni bir istisna olarak bulunmaktadır.

4.4.3. Sözleşmeden Kaynaklanan İstisnai Haller

Yukarıda değinildiği üzere TBK m.208 açıkça emredici bir hüküm olmadığını belirtmekte ve aksi yönde anlaşmayı mümkün hale getirmektedir. Bu nedenle satış sözleşmesinin tarafları kendi aralarında anlaşarak hasarın geçişi hakkında kanunun öngördüğü düzenlemelerden başkaca bir kuralı benimseyebilir ve oluşturabilirler. Kaldı ki özellikle uluslararası satım sözleşmelerinde tarafların, hasarın geçişine ilişkin olarak Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından INCOTERM kayıtlarını kullandıkları bilinmektedir. Taraflar, maktu olan ve genel düzenleme niteliğindeki bu kayıtları sözleşmelerine koymak suretiyle sadece hasarın geçişi değil, sigorta yükümlülükleri, taşıma masrafları gibi hususlarda da kurallar koyabilmektedirler.

4.4.4. Durumun Gereğinden Kaynaklanan İstisnai Haller

Kanun koyucu durumun gerektirdiği haller için hakime bir takdir yetkisi tanımış ve TBK’nın hasarın geçişine ilişkin kurallarına istisna getirme kabiliyeti vermiştir. Tabi ki hakim bu kararı verirken hakkaniyeti gözetmek zorundadır. Yalnızca ilk fıkrada yer verilmiş olsa da hakimin tüm madde bakımından bir takdir yetkisi olduğu ifade edilmektedir.48 Böylece hakim olayın ve durumun gerektirdiği hallerde, örneğin, alıcının temerrüde düşmesine rağmen hasarın geçmeyeceğine dair bir hüküm verebilir veya gönderilecek borç içeren bir satışta hasarın, satılanın alıcıya teslimi ile geçeceğine hükmedebilir.

Doktrinde teslimin alıcı lehine geciktirildiği satışlarda, durumun gereği olarak kanunun hasarın geçişine dair kuralının uygulanmaması gerektiği görüşü mevcuttur. Bu görüş bizce de yerindedir zira bu halde sözleşme kurulmuş ve hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlamıştır. Burada satıcının borcunu ifa etmesi ve hasarı karşıya geçirmesi menfaatine olacaktır fakat buna rağmen alıcı yararına teslimin ertelenmesi söz konusu olmaktadır. Bu durumda borcunu ifa edemeyen satıcı masraf yapmak zorunda kalacak olup, hasara da katlanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle teslimin alıcı lehine ertelendiği satışlarda henüz zilyetliğin devri yapılmasa da hasarın ilk vade tarihi itibariyle alıcıya geçmesi gerekir.49

Teslimin satıcı lehine geciktirildiği satışlarda ise, hasarın kanunda öngörülen anda mı yoksa durumun gereğine göre farklı bir anda mı alıcıya geçeceği doktrinde tartışmalıdır. Doktrinde

48 M. Oruç, s. 174.
49 H. N. Nomer/B. İ. Engin, s. 69.

bulunan ve bizimde katıldığımız ilk görüşe göre; alıcı, dolaylı zilyet olmasına rağmen teslimin satıcı lehine geciktirilmesi nedeniyle dolaysız zilyet olamadığı ve satılandan da ekonomik olarak yararlanamadığı hâllerde, durumun gereği olarak TBK m.245 kıyasen uygulanmalı, teslimin satıcı lehine geciktirildiği satışlarda hasar ancak satılanın zilyetliğinin alıcıya devredildiği anda geçmelidir. Buna karşılık ikinci bir görüşe göre hasarın geçişini açıkça zilyetliğin devrine bağlayan TBK m. 208 mevcutken, zilyetliğin hükmen teslim yoluyla alıcıya devri gerçekleşmeksizin teslimin satıcı lehine geciktirildiği hâllerde, durumun gereğinden hareketle hasarın ancak satılanın teslimiyle geçeceğini savunmak yerinde değildir.

4.5. Hasarın Geçmesinin Sonuçları

TBK m.232’ye göre alıcının satış bedelini ödeme ve kendisine sayılanı devralma borçları mevcuttur. Hasarın alıcıya geçişinin en önemli sonucu, taraflara yüklenemeyen sebeplerle ifanın imkansızlaşmasına rağmen alıcının borçlarından kurtulamamasıdır. Alıcı, hasara katlanmasının bir sonucu olarak satış sözleşmesinde kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlü olmasına rağmen, söz konusu bedeli ödemekten kaçınırsa, satıcı, alıcıdan satış bedelinin ödenmesini taraflar arasında kurulan “satış sözleşmesine dayanarak” talep edebilir. Ayrıca karşı edim hasarına katlanan alıcı, satıcı tarafından kendisine sunulan malları, eksik ya da zarara uğramış oldukları gerekçesiyle teslim almaktan kaçınamaz.50

Ayrıca TBK m.210 gereği satıcı, satılanın mülkiyetini alıcıya geçirmek amacıyla, zilyetliği devretmek yükümü altındadır. Ancak taraflara yüklenemeyen ifa imkansızlığı halinde sözleşmede öngörülen şekliyle bunu yapma yükümlülüğü sona erecektir. Bununla beraber Edim hasarının alıcıya geçmesinin sonucu olarak, sözleşmenin ifasının taraflara yüklenemeyen nedenlerle imkânsızlaşması durumunda, alıcı edimin aynen ifasını talep etme hakkını sürekli olarak kaybeder. Belirtmek gerekir ki kısmi imkansızlık hali varsa bu durumda kalan mal bakımından bu kural geçerli değildir.

Bununla beraber TBK’nın 136. maddesinde, borçlu, imkânsızlığın yarattığı olumsuz sonuçtan kurtarılmakta, ifa edemediği asli edim borcu yerine tazminat ödemekten korunmaktadır. Buna karşılık, borçlunun malvarlığına, ifası imkânsızlaşan edimin yerine başka bir değerin girmesi

50 M. Oruç, s. 356-357.

durumunda, borçlunun, imkânsızlık gerçekleşmeseydi ifa edecek olduğu edimin yerine geçen değeri, imkânsızlığın gerçekleşmesi nedeniyle iade etmesi kabul edilmektedir.51

4.6. Taşınmaz Satışında Hasarın Geçmesi

Yukarıda da değinildiği üzere çalışmamızın kapsamı taşınır satışlarında hasarın geçişine yönelik olup, yine de TBK’da taşınmaz satışına ilişkin düzenleme ve görüşlere kısaca yer vermek gerektiği kanısındayız. Taşınmazlar bakımından da genel kural TBK m.208 olup, buna göre taşınmaz satışında hasarın geçiş anı olarak tescil anı kabul edilmiştir. Yani hasar tescil anına kadar satıcıda bu an itibariyle alıcıda olacaktır. Belirtmek gerekir ki bu kural yalnızca tapuya kayıtlı taşınmazlar için geçerli olup, tapuda kaydı bulunmayan taşınmazlar bakımından yine TBK m.2908’in taşınırlara ilişkin düzenlemesi uygulanacaktır.

Taşınmazlar bakımından istisna oluşturan hüküm ise TBK m.245’dir. Buna göre satılan ve tescil edilen taşınmazın teslimi bakımından sözleşme ile tescilden sonraki bir zaman belirlenmiş ise hasar teslim anında alıcıya geçecektir. Burada yine hükme göre alıcının teslim almada temerrüde düşmesi durumu değiştirmez. Belirtmek gerekir ki bu sözleşmenin geçerli olması yazılı olması şartına bağlıdır. Bununla beraber kanun koyucu sadece anlaşmanın yazılı şekilde olması gerektiğini belirtmiştir. Bu nedenle taşınmaz satım sözleşmesinin resmi yazılı şekilde yapılmış olması aranacakken, teslim tarihini erteleyen anlaşma açısından bu şekilde bir şekil şartı aranmayacaktır.

Son olarak TBK m. 208 ve TBK m. 245 ile getirilen düzenlemeler, tescil anında ve tescilden sonra taşınmaz malın alıcıya teslimi ile ilgili hüküm getirmişlerdir. Ancak, taşınmaz satımlarında satım konusu malın tescilden önceki bir tarihte alıcıya teslim edilmesi halinde, hasarın hangi andan itibaren alıcıya geçeceğine ilişkin açık bir hüküm mevcut değildir. Bu durumun TBK m. 208’de yer alan “durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğacak istisnalardan” biri olarak görülerek tarafların hasarın, taşınmazın alıcıya teslim anı ile alıcıya geçeceği konusunda örtülü olarak anlaştıklarının kabulünün gerektiği savunulmaktadır.

51 R. Serozan, İfa, s. 190

VİYANA SATIM SÖZLEŞMESİNE GÖRE (CISG) HASARIN GEÇİŞİ

5.1. CISG Uyarınca Hasarın Geçişine İlişkin Temel Kural

CISG’de hasarın geçişi konusu, “Hasarın İntikali” başlıklı Sözleşme’nin IV. bölümünde, 66 ilâ 70. maddeler arasında düzenlenmiştir. 66. maddeye göre: “Hasarın alıcıya geçmesinden sonra malların zayi olması veya zarar görmesi, alıcıyı semeni ödeme yükümlülüğünden kurtarmaz, meğerki, ziya veya zarar satıcının bir eyleminden veya eylemsizliğinden kaynaklansın.” Bu madde, hasarın geçişinin temel sonucu düzenlemekte; böylece hasar kavramının içeriğini ve karakterini ortaya koymaktadır. Buna göre hasar alıcıya geçtikten sonra taraflara yüklenemeyen sebepler ile telef olan ya da kısmen zarar gören bir satılan var olmasına rağmen alıcı satış ilişkisinden doğan borcunu ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz.

Belirtmek gerekir ki esas olarak bedel hasarının geçişinin sonucunu düzenleyen CISG’nin 66. maddesinin, aynı zamanda, satış bedelini sözleşmeye uygun biçimde ödemek zorunda kalan alıcının satıcıdan edimin aynen ya da gereği gibi ifasını talep etmesinin önüne geçerek, dolaylı da olsa, edim hasarının geçişinin sonucunu da düzenlediği söylenebilir

5.2. CISG Uyarınca Hasarın Geçiş Anı 5.2.1.Gönderilecek Borç İçeren Satışlarda

Uluslararası satışlarda, çoğunlukla, sözleşmeye konu malın, bulunduğu yerden alıcının bulunduğu yere ya da belirlenen üçüncü bir yere gönderilmesi gerekir. Bu nedenle gönderilecek borç içeren uluslararası satış sözleşmelerinde hasarın geçiş anının belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. CISG’de de gönderilecek borç içeren satışlara aranacak veya götürülecek

borçlardan önce, madde 67’de yer verilmiştir. Buna göre satım sözleşmesi malların taşınmasını 23

gerektiriyor ise ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, satılanın alıcıya götürülmesi amacı ile ilk taşıyıcıya teslimi ile alıcıya geçecektir. Buradan da anlaşılacağı üzere satıcının satılanı belli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyor ise bunu yapana kadar hasar alıcıya geçmeyecektir. Bunun amacı satılan malların taşınması süresince hasara, malların zarar görmesi durumunda olaya daha kolay müdahale edebilecek ve taşıyıcı ile meselenin çözüme kavuşturulmasında etkili rol oynayabilecek durumda olan alıcının katlanması öngörülmüştür Bununla beraber bu kural emredici nitelikte olmayıp, taraflar farklı bir hasar geçiş anı belirleyebileceklerdir. Böyle bir durumda tarafların konuyu düzenlediği oranla CISG’nin uygulama bulması düşecektir. Belirtmek gerekir ki CISG’nin hasarın geçiş anına ilişkin hükümlerinin uygulama bulmasının ön şartı, tarafların bu konuda başka bir anlaşma sağlamamış olmalarıdır.52

CISG’e göre sözleşmenin gönderilecek bir borç içermesi, satıcının malları göndermesi gerekmesi veya bu konuda yetkilendirilmesi durumlarında söz konusu olabilir. Bu ise taraflar arasında yapılan satış sözleşmesinin muhtevasından; bu konuda sözleşmede yer alan tarafların üstlendiği masraflar veya satılanın sigorta ettirilmesi gibi hususlardan anlaşılacaktır.

Götürülecek borç içeren satışlarda satıcının satılanı taşıyıcıya teslimi ile ilgili belirtmek gerekir ki teslim, satıcının satılanı fiziksel olarak taşıyıcının himayesine sokması anlamına gelmektedir. Örneğin önüne gelen bir olayda İsviçre Federal Mahkemesi Tayvanlı bir alıcı ile İsviçreli bir satıcı arasında makine teslimini konu alan bir satış sözleşmesine ilişkin olarak, satışa konu makinenin çatallı yükleyiciden “henüz kamyona yüklenmeden” düşerek zarar görmesi nedeniyle, CISG’nin 67. maddesinde düzenlenen teslimin gerçekleşmediğine hükmetmiştir.53 Deniz taşımacılığında ise malların, taşıyıcının gözetim ve himayesi altına girmesi koşuluyla, gemi bordasında yerleştirilmesi yeterlidir. Bu nedenle hasar, malların tamamının gemi bordasına boşaltılmasıyla alıcıya geçer.

52 S. Yılmaz, “Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Çerçevesinde Hasarın İntikali”, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 9, Sayı 100, 2014, s. 136.

53 M. Buydaert, s. 36; söz konusu karar erişim için, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/081216s1.html (E.T. 15.10.2016).

Belirtmek gerekir ki bazı hallerde sözleşmenin kurulduğu esnada satılan mal halihazırda taşıyıcının gözetim ve himayesi altında bulunabilir. Bu durumda taşımaya ilişkin talimatların taşıyıcıya bildirilmesi ile hasar alıcıya geçmiş olacaktır. Bunun dışında dikkat edilmesi gereken başka bir husus madde hükmündeki “satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi” ifadesidir. Bu açık bir ifade olmayıp iki şekilde yorumlanabilecektir. İlk olarak bu ifadenin, satılan mallar ancak satış sözleşmesine uygun ise hasar alıcıya geçer; uygun değilse geçmez, biçiminde yorumlanması mümkündür. İkinci olarak, bu ifade, satışa konu mallar taşıyıcıya ancak sözleşmeye uygun bir biçimde teslim edilirse hasar alıcıya geçer, biçiminde yorumlanabilir. Biz ikinci yoruma katılmaktayız zira CISG’nin 70. maddesinde “Satıcı sözleşmeyi esaslı şekilde ihlâl etmişse, 67, 68 ve 69. madde hükümleri, alıcının ihlâl dolayısıyla sahip olduğu hukukî imkânlara halel vermez.” düzenlemesinin yer almaktadır. Buradan da anlaşılacağı üzere kastedilen anlam sözleşmeye uygun bir teslim yapılmış olmasına dairdir.

maddede belirtilen “ilk taşıyıcı” ifadesi akla satılan malın birden fazla taşıyıcı ile taşınması durumunda ne yapılacağı sorusunu getirmektedir. Burada hasarın birinci taşıyıcıya teslimi ile alıcıya geçeceği açıkça düzenlenmiş olsa da taşıyıcının bağımsızlığı hususuna değinilmemiştir. Bununla beraber taşıyıcının bağımsız olması gerektiği konusunda görüş birliği vardır. Zira satıcının kendi araç veya çalışanları ile satılanı taşıması malın hala onun himaye ve gözetiminde olduğunu göstereceğinden bu durumda hasar alıcıya geçmeyecektir. Ancak taşıyıcının bağımsızlığını belirlemek konusu uygulamada problemlidir. Nitekim pek çok durumda malların teslim edileceği taşıyıcının hukuken ya da fiilen satıcının işletmesiyle bağlantılı olması mümkündür. Taşıyıcının bağımsızlığının belirlenmesindeki en önemli ölçüt kuşkusuz ki hukuksal bağımsızlıktır. Bu nedenle, kural olarak satılan malların kendisine teslim edildiği taşıyıcı “hukuken” satıcıdan bağımsızsa, hasar, satılan malların taşıyıcıya teslimiyle alıcıya geçer.

Son olarak Satıcının satılan malları belirli bir yer kadar götürme ya da gönderme ve burada “taşıyıcıya” teslim etme borcunu üstlenmesi durumunda, yine satış sözleşmesinin gönderilecek borç içermesinden söz edilir. Ancak bu böyle bir durumda, satıcı satılanı belirli bir yerde alıcıya verme yan yükümlülüğünü yüklenmiştir. Bu nedenle, satılan malların, taşıyıcıya teslim edileceği belirli yere kadar götürülmesi ya da gönderilmesi süresince hasara satıcı katlanacaktır. Söz konusu nakliye işleminin satıcının kendi araçlarıyla ya da bağımsız bir taşıyıcı aracılığıyla

gerçekleştirilmesi arasında bir fark yoktur. Hasar ancak satılan malların alıcıya gönderilmek üzere kararlaştırılan yerde ilk bağımsız taşıyıcıya teslimiyle alıcıya geçer.

5.2.2. Nakil Hâlindeki Malların Satışında

Satış sözleşmesinin kurulduğu sırada hâlihazırda nakledilmekte olan mallara ilişkin hasarın geçişi CISG’nin 68. maddesinde düzenlenmiştir. Nakil hâlindeki malların satışında hasarın geçişine ilişkin en önemli sorun, malın zayi olduğu ya da zarara uğradığı anın ve yerin belirlenmesinin çok zor ve hatta çoğu kez imkânsız olmasıdır.

CISG’nin 68. maddesine göre, “Taşıma halindeyken satılan mallara ilişkin hasar, satım sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren alıcıya geçer. Ancak koşulların haklı göstermesi durumunda, taşıma sözleşmesine ilişkin belgeleri düzenleyen taşıyıcıya malların verilmesi anında hasar alıcı tarafından üstlenilir. Buna karşılık, satım sözleşmesinin akdi anında malın zayi olduğunu veya zarar gördüğünü satıcının bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bu bilgiyi alıcıya açıklamamışsa ziya veya zarar rizikosunu satıcı taşır.” CISG’nin 68. maddesinin 1. cümlesine göre, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada hâlihazırda nakledilmekte olan mallara ilişkin hasar, kural olarak, söz konusu satış sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren alıcıya geçer. Bu düzenleme açık olup belirsizliğe mahâl vermeyecek niteliktedir. CISG’nin 68. maddesi, nakledilmekte iken satılan mallara ilişkin hasarı, sözleşmenin geçerli olarak kurulmasından itibaren ileriye etkili olarak alıcıya yüklemiştir. Bununla birlikte, söz konusu malların yüklenmiş olmasına ya da fiili taşıma işleminin başlamasına gerek yoktur. Burada önemli olan malların hâlihazırda bağımsız taşıyıcının gözetim ve hâkimiyeti altında girmiş olması ve tarafların sözleşme kurulduğu sırada satılan malların nakil hâlinde olduğunun farkında olmalarıdır.

5.2.3. Aranacak Borç İçeren Satışlarda

Aranacak borç içeren satış sözleşmeleri ile satılanın farklı bir yerde teslim edileceği satış sözleşmelerinde hasarın geçişi, CISG’nin 69. maddesinde bir arada düzenlenmiştir:
“(1) Madde 67 ve 68 kapsamına girmeyen hallerde hasar, alıcının malları

teslim aldığı anda, veya malları zamanında teslim almaması halinde, malın tasarrufuna hazır bulundurulduğu ve teslim almayarak sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunduğu andan itibaren alıcıya geçer.
(2) Ancak alıcının, satıcının işyerinden farklı bir yerde malı teslim almasının öngörüldüğü hallerde hasar, teslim borcunun muaccel olduğu ve alıcının, o yerde malların tasarrufuna hazır bulundurulduğundan haberdar olduğu anda intikal eder.

(3) Sözleşmenin, henüz ayırdedilmemiş mallara ilişkin olması halinde bunların ancak açıkça sözleşmeye tahsis edilmesi ile alıcının tasarrufuna hazır bulundurulduğu kabul edilir.”

Maddeden de anlaşıldığı üzere alıcının satılan malları satıcının işyerinde teslim alma yan yükümlülüğünü yüklendiği satış sözleşmelerinde, hasar, alıcının söz konusu malları teslim aldığı anda geçer. Bununla birlikte, alıcının satılanı zamanında teslim almaması durumunda hasar, satılanın alıcının tasarrufuna hazır bulundurulması ve alıcının malları teslim almayarak davranışının sözleşmeye aykırı hâle gelmesiyle geçer.

CISG’nin 69. maddesinin 1. fıkrası, Sözleşme’nin 31. maddesinin 1. fıkrasının c bendiyle de uyumludur. Buna göre, satıcı malları belirli başka bir yerde teslim etmek zorunda değilse ve satış sözleşmesi satılan malların taşınmasını gerektirmiyorsa, satıcı, sözleşmenin kurulduğu anda kendi işyerinin bulunduğu yerde malları alıcının tasarrufuna hazır bulundurmakla teslim borcunu yerine getirir. Böylece, aranacak borç içeren sözleşmelerde, hasarın geçiş anının, alıcının satılanı teslim almasına ya da satılanın alıcının tasarrufuna hazır bulundurulmasına ve alıcının malları teslim almayarak davranışının sözleşmeye aykırı hâle gelmesine bağlanması, sözü geçen iki maddeyi biriyle uyumlu hâle getirmiştir.

5.3. Hasarın Geçmesinin Sonuçları
5.3.1.Alıcının Satış Bedelini Ödeme ve Satılanı Teslim Alma Yükümlülüğü

Satıcıyı satış sözleşmesi akdetmeye sevk eden en önemli neden, genellikle, satış bedeli elde etme isteğidir. Bu nedenle, satış sözleşmesinde üstlendiği ifa fiillerini yerine getiren satıcı, bir an önce satış bedeline kesin olarak kavuşmayı arzu eder. Hasarın alıcıya geçmesinin en önemli sonucu, satıcı yönünden bu noktada ortaya çıkar. Hasarın alıcıya geçmesiyle birlikte, satılan

malların kazara zarar görmesi ya da telef olması nedeniyle, satıcının satış bedelini elde 27

edememe tehlikesi sona erer. Gerçekten de, CISG’nin 66. maddesi uyarınca, hasarın satıcıdan alıcıya geçmesinden sonra, alıcı, satılanın kazara kaybolması ya da zarar görmesi nedeniyle satış sözleşmesine konu malları sözleşmeye uygun bir biçimde elde edememesine rağmen, satış bedelini sözleşmeye uygun olarak yükümlüdür.

Hasarın alıcıya geçmesinden sonra, kayba ya da zarara neden olan olayın gerçekleşmesi durumunda, alıcı, CISG’nin 53. maddesi uyarınca, taraflar arasında kurulan satış sözleşmesinin ve CISG’nin gerektirdiği şekilde, satış bedelini ödemekle yükümlü olur968. Hasarın kendisine geçmesinden sonra alıcı, satış konusu malların tamamının ya da bir kısmının kazara kaybolması ya da zarar görmesi sonucunda, satılanı sözleşmeye uygun olarak elde edemediği gerekçesiyle, satış bedelini ödemekten kaçınamaz. Hasara katlanmak zorunda kalmasına rağmen, alıcının sözleşmeye ve CISG’ye uygun olarak satış bedelini ödememesi durumunda, satıcı, alıcıdan satış bedelini ödemesini talep edebilir ve CISG’nin 61. maddesi ve devamında düzenlenen, sözleşmenin alıcı tarafından ihlâli karşısında sahip olduğu hukukî yollara başvurabilir. Bunun dışında, alıcı, hasarın kendisine geçmesinden sonra, kazara telef olan ya da zarar gören satılanı sözleşmeye uygun olarak elde edemediği gerekçesiyle, CISG’nin 45. maddesi ve devamında düzenlenen haklarını kullanamaz; bu kapsamda satış bedelinin indirilmesini talep edemez ya da önceden ödemiş olduğu bedelin iadesini isteyemez.

Hasarın alıcıya geçmesinin alıcı yönünden tek sonucu, satış bedelinin ödenmesi zorunluluğu değildir. Alıcı aynı zamanda sözleşmeden doğan diğer yükümlülüklerini de yerine getirmek zorundadır. Bu yükümlülüklerin başında, alıcının kendisine sunulan malları, zarara uğramış ya da eksik bile olsa, teslim alma yükümlülüğü gelir. Eğer satış sözleşmesine konu malların tamamı kaybolmamışsa, alıcıya eksik de olsa bir mal teslim ediliyorsa, alıcı, gerek satıcı gerekse de bağımsız taşıyıcı tarafından sunulan bu malları teslim almakla yükümlüdür. Bu husus, CISG’nin 66. maddesinin ve Sözleşme’nin genel ilkelerinin bir gereğidir.

5.3.2.Alıcının Satıcıyı Sözleşmeye Uygun Malın Teslimine Zorlayamaması

Alıcıyı satış sözleşmesini akdetmeye yönelten en önemli neden, çoğunlukla, sözleşmede kararlaştırılan miktarda ve kalitede, herhangi bir zarara uğramamış mallara sahip olma isteğidir. Bununla birlikte, alıcının hasara katlanmasının diğer bir önemli ve doğal sonucu, satış sözleşmesinden elde etmeyi beklediği malları hiç ya da gereği gibi elde edememesidir. Alıcının bedel hasarına katlanmasından söz edilebilmesi için, onun, satılanın kazara kaybolması ya da

zarar görmesi nedeniyle satış sözleşmesine konu malları sözleşmeye uygun bir biçimde elde edememesi ve dolayısıyla satıcıyı edimin sözleşmeye uygun olarak ifasına zorlayamaması gerekir. Gerçektende, CISG’nin 66. maddesinde belirtildiği üzere, bedel hasarının alıcıya geçmesinin önkoşulu alıcının edim hasarına katlanmasıdır. Edim hasarına katlanmayan, satılanı sözleşmeye uygun bir biçimde elde edebilen alıcının, bedel hasarına katlanmasından söz edilemez. Dolayısıyla, edim hasarına katlanan alıcı, hasarın kendisine geçmesinden sonra, kazara telef olan ya da zarar gören satılanı sözleşmeye uygun olarak elde edemediği gerekçesiyle, satıcıya karşı sözleşmenin ihlâlinden doğan haklarını kullanamaz. Bu bağlamda, alıcı CISG’nin 45. maddesi ve devamında düzenlenen haklarından yararlanamaz, özellikle satıcıyı sözleşmeye uygun malların teslimine zorlayamaz.

Her ne kadar hasarın geçmesinden sonra alıcının, satıcıyı, kaybolan ya da zarar gören malların yerine sözleşmeye uygun malları teslim etmeye zorlayamamasından söz edilmekteyse de, bu kural çok katı uygulanmamalıdır. Gerçekten de, bazı durumlarda satılanın yedek parçalarının ya da satılanın büyük bir birim olması durumunda küçük kısımlarının kaybolması ya da zarar görmesi gündeme gelebilir. Kaybolan ya da zarar gören parçaları sadece satıcının temin veya tamir etmesi mümkünse, alıcıyı satılandan tamamen yoksun doğru değildir. Böyle durumlarda, satış bedelini sözleşmeye uygun olarak elde eden satıcının, CISG’nin 7. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen iyi niyet kuralı gereğince, söz konusu temin ya da tamir satıcıdan makul olarak beklenebildiği ölçüde, kaybolan ya da zarar gören parçaları temin etmek ya da tamir etmekle sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

SONUÇ

Çalışmamızın sonuna geldiğimizde kısa bir değerlendirme yapacak olursak; hasar kavramının borçlar hukuku içinde oldukça eskiye dayanan bir tartışma hususu olduğunu ve günümüzde de doktrinde bu konunun damarları arasında birçok görüş farklılığı bulunduğunu söylemek yerinde olacaktır. Hasarı, borcun doğmasından sonra fakat ifa etmesinden önceki bir zamanda ortaya çıkan ve taraflara yüklenemeyecek sebepler ile ifanın imkansızlaşmasına yol açan risk durumu olarak tanımlayabilir, ve hasarın edim ve karşı edim olmak üzere iki görünüm şekli olduğunu söyleyebiliriz. Bunun dışında hasarın geçişine ilişkin belirli ilkeler olduğunu ve farklı hukuk sistemlerinin bu ilkeleri benimsemiş olduğunu söylemek mümkündür. Kavramın açıklanmasının ardından incelediğimiz TBK sistemi, önceki kanun dönemindeki bazı kuralları korurken bazı konularda da ciddi değişiklik göstermiştir. Genel hükümlerde bulunan 136. madde ile satış sözleşmesinde hasarı düzenleyen 208. Maddenin ayrı ayrı incelenmesi ve daha sonra karşılaştırılması sonucu Türk sisteminde tutarlı bir sistemin olduğu, parça-çeşit borcu içeren satışlar bakımından belli hususlara dikkat edilmesi gerektiği söylenebilir. Çalışmamızda özellikle taşınır satışları üzerinde durulmuş zira CISG bakımından yalnızca taşınır satışlarının konu olabildiği ve TBK m.245 dışında taşınmaz satışlarına ilişkin ayrık bir düzenleme bulunmadığından taşınmaz satışına kısaca değinmek bizce yeterli olmuştur. Bununla beraber hasarın geçiş anı gerek TBK gerekse CISG içinde ayrıca incelenmiş ve götürülecek, aranacak ve gönderilecek borç içeren satışlar bakımından farklı sonuçlar içeren kurallar izah edilmeye çalışılmıştır. Ayrıca şarta bağlı satış sözleşmeleri incelenmeye çalışılmış ve hasarın geçişinin sonuçlarına da her iki kaynak bakımından değinilmiştir.

Akıntürk, T.

Altay, S.

Atamer, Y. M.

Aydoğdu, M. / Kahveci N.

Dural, M.

Kocayusufpaşaoğlu N./ Hatemi, H. / Serozan, R. / Arpacı A.

Nomer, H. N./Engin, B. İ.

KAYNAKÇA
Satım Akdinde Hasarın İntikali, Ankara,

Satım Sözleşmesinde Hasarın Geçişi, İstanbul, 2008, s. 5 ; M. Oruç, Satış Sözleşmesinde Riskin Geçişi, İstanbul, 2015.

“Satım Sözleşmesinde Hasarın İntikali Anı”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, İstanbul, 2010.
Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İstanbul, 2005.

Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 2. Bası, Ankara, 2014.

Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık, İstanbul, 1976.

Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukukî İşlem, Sözleşme, 6. Tıpkı Bası, İstanbul, 2014.

Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Özel Borç İlişkileri, Cilt I: Satış Sözleşmesi, Birinci Fasikül: Giriş; Madde 207-211, 245, Ankara, 2013.

Oğuzman, M. K./ Öz, M. T.

Rado, T.

Serozan, R.

Serozan,R./Kocayusufpaşaoğlu,N./Hatemi, H. / Arpacı A.

Tandoğan, H.

Yavuz, C./Acar, F./Özen B.

Yılmaz, S.

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1, 17. Bası, İstanbul, 2019.

Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul, 2006.

Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, 2002.

BorçlarHukukuGenelBölüm,ÜçüncüCilt, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 6. Bası, İstanbul, 2014.

Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I, 6. Tıpkı Bası, İstanbul, 2008.

Türk Borçlar Kanunu Özel Hükümler, 10. Bası, İstanbul, 2014.

“Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Çerçevesinde Hasarın İntikali”, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 9, Sayı 100, 2014, s. 135-145.